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Cuando, mediando separación legal, la guarda y custodia de los hijos corresponde a sólo uno de los cónyuges separados, el artículo 82.1.2ª de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas establece que sólo ese cónyuge tendrá derecho a acogerse a la tributación conjunta con todos los hijos. Por su parte, el otro excónyuge tendrá que tributar inevitablemente en la modalidad individual, y ello con independencia de que el otro excónyuge, que es con el que conviven los hijos, se haya acogido, o no, a la tributación conjunta.
La discusión surge cuando la guardia y custodia de los hijos es compartida, siendo este el tema abordado por el TEAC en su Resolución de Unificación de Criterio de 19/07/2024 (RG 2172/2023).
Este pronunciamiento resulta igualmente aplicable a los supuestos de ausencia de vínculo matrimonial en los que, asimismo, la guarda y custodia de los hijos sea compartida.
La resolución del TEAC pivota en torno a la existencia, o no, de un mutuo acuerdoentre los progenitores para que uno u otro puedan acogerse a la «tributación conjunta».
Existencia de mutuo acuerdo entre los progenitores
En caso de acuerdo entre los progenitores respecto de esta cuestión, el mismo ha de ser previo a la presentación de las respectivas declaraciones, pues el acuerdo se refiere precisamente a que uno va a acogerse a la tributación conjunta y el otro a la tributación individual.
La Dirección General de Tributos ha admitido la posibilidad de que en cada período impositivo pueda elegirse cuál de los dos progenitores forma unidad familiar con el hijo o hijos y, por tanto, cuál puede optar por la tributación conjunta con ellos, tributando el otro de forma individual (DGT CV2038-17).
Ausencia de acuerdo entre los progenitores
En caso de ausencia de acuerdo, el TEAC resuelve que los dos progenitores, y también los hijos, deberán tributar en régimen de «tributación individual», como obliga la imperativa redacción de los artículos 82.1 2ª y 82.2 de la LIRPF, no siendo por ello aplicable en estos casos la reducción del artículo 84.2.4º de la Ley del impuesto (2.150 euros).
Se trata de una solución que el propio Tribunal califica como muy poco satisfactoria; y máxime cuando cabrían, al menos dos soluciones alternativas:
- La primera sería la de que, en estos casos de guarda y custodia compartida, cada uno de los dos excónyuges pudiera aplicarse la mitad (50%) de la reducción, es decir 1.075 euros cada uno.
- La segunda sería la de que, en estos casos de guarda y custodia compartida, se excepcionara la imposibilidad de formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo, posibilitando que ambos excónyuges se acogieran a «la tributación conjunta, y permitiendo en estos casos que cada uno de ellos se aplicara la mitad (50%) de la reducción, es decir 1.075 euros cada uno.
Esta alternativa es la contemplada por el Consejo para la Defensa del Contribuyente (CDC) en la «Propuesta normativa 1/2021, de reforma de la reducción en base imponible por tributación conjunta del artículo 84.2.4º de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en supuestos de divorcio con custodia compartida».
No obstante, estas soluciones alternativas son, en todo caso, unas soluciones de lege ferenda, que deben venir de la mano del legislador, y a las que el TEAC entiende que no puede llegar por la vía de la interpretación de las normas actualmente vigentes.
Fuente: Asesor Excelente.
Texto revisado por Dña. Victoria Palomo. Inspectora de Hacienda del Estado. Asesora de la Unidad Central de Coordinación de delitos. Agencia Estatal de la Administración Tributaria.
